Revés xudicial ás medidas anticovid da Xunta: unha sentenza do TSXG di que non teñen "cobertura legal"

A Sala do Social do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) acaba de anular unha sentenza anterior dictada  polo xulgado do social número 3 de Pontevedra que confirmaba o despedimento disciplinario da traballadora dunha residencia de maiores de Pontevedra que, durante meses, negouse a someterse ao test de antíxenos que se realizaban no centro de maneira semanal seguindo os protocolos elaborados polas Consellerías de Sanidade e de Política Social da Xunta de Galicia. Concretamente, a empregada non realizou o test de antíxenos en 18 ocasións entre o 14 de xullo e o 14 de outubro do ano pasado.

E entre os argumentos da sentenza están que os test de antíxenos nasofarínxeos son "incompatiblse, polo seu carácter invasivo, co dereito fundamental á intimidade persoal" ou que os protocolos anticovid aplicados pola Xunta, o Ministerio de Sanidade ou as propias residencias para combatir a pandemia neste tipo de centros non teñen "cobertura legal". Un pau xudicial en toda regra ás medidas lexislativas que se adoptaron durante o 2020 e 2021 para frear a propagación da Covid.

A resolución, que está aberta a recurso de casación, considera nulo o despedimento e pide a readmisión "inmediato" da traballadora. Tamén esixe á empresa que lle abone os salarios deixados de percibir desde a data de despedimento, 22 de outubro de 2021, e tamén a pagarlle, como indemnización por danos morais, tres mil euros.

A afectada reclamaba que a xustiza declarase nulo o seu despedimento e que, ademais de ser readmitida no seu traballo e que se lle pagasen os salarios atrasados, fora indemnizada con 65.000 euros por danos e prexuízos.

VULNERACIÓN DE DEREITOS

Na súa demanda, a muller aseguraba que se vulneraron varios dereitos fundamentais recoñecidos na Constitución e mesmo fala de represalias contra ela --referíndose mesmo a torturas--, acoso laboral ou moral ou inxerencia na súa integridade física.

A primeira sentenza rexeitou todos estes argumentos e deu a razón á empresa que xestiona a residencia "para esixir esas probas, tratándose dunha residencia de anciáns, especialmente vulnerables ás consecuencias dun contaxio", e engade "que facilmente pode tamén estenderse a outros compañeiros de traballo".

Pero a nova sentenza do TSXG á que tivo acceso Galicia Confidencial, di que o control da crise sanitaria provocada polo virus SARSCoV-2 nas residencias de maiores e noutros centros sociosanitarios, aprobado o 17-11-2020 por acordo da Comisión clínica da Xunta "careceu de natureza normativa, é dicir orfo de cobertura legal".

Así, destaca que o Protocolo conxunto das Consellerías de Sanidade e de Política Social, o Protocolo de actuación interna da empresa demandada elaborado por servizo de prevención alleo e o documento técnico 'Adaptación das medidas en residencias de maiores e noutros centros de servizos sociais de carácter residencial nun contexto de alta transmisión comunitaria' do Ministerio de Sanidade "non son disposición legal das previstas no artigo 81 e seguintes CE". Ademais, aclara que a empresa "non contou co preceptivo informe dos delegados de prevención" para o despido da traballadora.

TEST "INVASIVOS"

A sentenza tamén recolle unha diferencia, non exhaustivamente explicada, entre o test de antíxeno buconasal e o nasofarínxeo. Así, sinala que con, independencia da conduta da traballadora demandante, "de clara e reiterada oposición ás medidas indicadas (test de saliva e de antíxenos)",a práctica do hisopado nasofarínxeo "é incompatible, polo seu carácter invasivo, co dereito fundamental á intimidade persoal (art. 18 CE), aínda tratándose dunha proba diagnóstica de baixo risco e sen efectos secundarios importantes".

O TSXG tenta diferenciar estas dúas probas en canto a esa suposta "invasión" ao dereito á intimidade. "A diferenza do test de saliva, protección terapéutica que pode entenderse non especialmente invasiva pois, sen prexuízo doutros sistemas de execución, supón arroxar suavemente o fluído líquido que xera a boca sobre un pequeno recipiente que recolle a mostra, e que calquera persoa pode realizar de forma autónoma, con todo entendemos que a proba de antíxenos, tamén medida protectora fronte ao Covid-19, si é especialmente invasiva, ao consistir na introdución dun bastón ou hisopo con punta de algodón polas fosas nasais até a parte alta da garganta para obter mostras da mucosa de nariz e boca, e a practicar por persoal técnico, si incide no dereito á intimidade persoal do artigo 18 CE".

Polo tanto, este tribunal anula a sentenza anterior ao entender que se vulnera o dereito constitucional a intimidade e que as medidas impostas pola empresa para evitar contaxios masivos na residencia non están xustificadas.

ACLARACIÓN FINAL

Con todo, na súa sentenza, a Sala do Social emite unha aclaración final. "Por último, resulta necesario indicar que a decisión que adoptamos non implica de ningún xeito atribuír eficacia ao simple desacordo ou desconformidade polos seus destinatarios coas medidas antipandémicas que a Administración sanitaria poida adoptar co fin de conseguir a detención do Covid-19, senón que a diverxencia con tales disposicións, lonxe de calquera autorización a modo de 'patente de corso', ten que proxectarse ás circunstancias particulares de cada suposto, con especial ponderación do xuízo de proporcionalidade, sendo o certo, como xa indicamos, que no presente caso non existen elementos no relato fáctico que permitan incardinar a práctica das probas diagnósticas sinaladas nos exames médicos obrigatorios que, excepcionalmente, prevé o artigo 22 LPRL".

ANULACIÓN TOTAL DA SENTENCIA ANTERIOR

O fallo anteriro, do xulgado de Pontevedra, sinalaba, pola contra que esixir as probas de antíxenos a un traballador non viola o seu dereito á honra, a súa liberdade ideolóxica, a súa intimidade persoal ou a súa integridade física nin tampouco resulta discriminatorio cara ás súas crenzas ou opinións. Así, "non existe agravio" xa que os tests de detección "en absoluto resultan invasivos ou contrarios a ningún dereito fundamental". E engadía que á demandante non lle asiste "a facultade de oporse, por razóns ideolóxicas".

A sala subliñaba, ademais, que dita orde, que emana dun protocolo aprobado pola Xunta, non era perigosa para a saúde nin ilegal, polo que a súa desobediencia é motivo de despedimento xustificado, porque puido carrexar sanción para a empresa e xerar "falta de confianza nos usuarios".

A sentenza consideraBA probado que esta traballadora, auxiliar de enfermaría na residencia, a pesar das instrucións da empresa, saltouse 13 probas de antíxenos e cinco test de saliva, polo que recibiu unha carta de despedimento por unha falta moi grave de indisciplina.

ALEGACIÓNS DA TRABALLADORA

A muller asegurou que nunca se opuxo a realizar as mesmas probas que os seus compañeiros, pero defendeu o seu "dereito lexítimo" a coñecer por que se tiña que someter a unhas probas que ela consideraba "invasivas e indiscriminadas" e que se facían de maneira obrigatoria.

A sentenza reitera que a carta de despedimento é "de todo concluínte e precisa", xa que a empregada "non deixou outra alternativa" á empresa ante o seu incumprimento da obriga de realizarse as probas de detección dun posible contaxio de coronavirus.